但是,中国不是通过一部产自议会的《信息自由法》来解决公开性的法律建构问题,然后通过法院现代性来连接议会立法,这是西方国家的传统路径。
它是社会主义的新生事物。[23] Susan Shirk, The Political Logic of Economic Reform in China, University of California Press, 1993.[24] 费孝通:"中华民族的多元一体格局",载费孝通:《论人类学与文化自觉》,华夏出版社2004年版,页121-151。
而邓小平在接下来的第四节谈到"始终注意坚持四项基本原则",在第五节内谈到"党的基本路线要管一百年",因此,邓小平是一位社会主义者,这是盖棺论定的判断。[47] 邓小平,见前注32,页383。但宪法学者必须学会认真对待这些文字,既不能视而不见,也不应因"食洋不化"而"今是昨非"。1、为什么要读邓小平?在纪念82宪法颁行三十周年之际,宪法学者应当意识到这部宪法是共和国历史乃至中国宪法史上最成功的一部宪法。[62]但改革的前沿不可能总是停留在(东南)沿海,邓小平在南巡讲话的第二节也对地区差异的问题以及对应进行了阐释,可以说,不理解这种全国一盘棋内的"此起彼落"的战略构想,就无法理解为何邓小平会在南巡前后多次表示"上海是我们的王牌","1979年开放四个经济特区时没有开放上海,是他犯的一个错误"。
[52] 除了错误代价,决策成本的问题也是本文未及展开,但在现实政治中同样重要的考虑。[61] 参见(美)傅高义:《先行一步:改革中的广东》,凌可丰、丁安华译,广东人民出版社2008年版。[92]在这里还应简单说明,以上将内和外及其相对应的宪法和国际法进行了一种非此即彼的处理。
差序格局是中国宪政模式的物质基础,是中国宪法实践和理论思考的立足点。由是观之,反定型化的宪法策略是植根于中国内部的多元性和差异性之上的,正是基于此,地方制度的参差多态才成为一种合理的选择。为什么不可能在短期内将社会主义建设的制度、方针和政策加以定型化,这还是要回到邓小平对这场改革的基本认知。"[59]如果回到邓小平的反定型化,我们也可以认为,在中国改革时代的大约50年时间内,即由1978年到南巡的后30年,地方的制度、政策和方针的"反定型化"或不完全定型化是五十年不变的(宪制策略)。
没有这一条,就是乱哄哄,各行其是,怎么行呢?不能搞"你有政策我有对策",不能搞违背中央政策的"对策"这一切,如果没有中央的权威,就办不到。由此我们才能理解广东省当时所提出并且流传全国的"遇到红灯绕着走,遇到黄灯闯着走,遇到绿灯抢着走",这一地方政府的逻辑还是根源于北京在这一时期的反定型化策略以及由此包容的巨大政策空间。
我可以在一个星期内写一本厚厚的批评中国的书。这样,即使出现了大的风险,天也不会塌下来。[5] 这里所说的"右脑"的宪法学,可参见劳伦斯?却伯的一个说明,"我所特有的用'右脑'思考法律材料的方法","运用可视的视觉材料来描述在美国宪法内看不见的物质",参见(美)劳伦斯?却伯:《看不见的宪法》,田雷译,法律出版社2011年版,页143。也因此,我们才能解释,为何在一个形式单一制的党国政体内包容着"地方政府公司制"、"地域竞争"、"良性违宪"或"宪法变通"的空间。
[57] "虽然邓对于国家的发展方向有一个总体概念,但在他头脑里并没有一个具体的计划。开始搞并不踊跃呀,好多人在看。[91]归根到底,任何宪法改革都必须考虑到它对政治整合是否会有反作用。欧洲的领导人应该记录下这一点。
在现实政治中,求同存异就要求政治整合,寻求各种立场的最大公约数。四、宪法理论的一点检讨总结本文的讨论:本文以中国宪政模式为题,以"差序格局"、反定型化和未完全理论化合意为关键词,层层递进发现了中国宪政的一个结构性面向。
事实上,一国多制的提法现已散见在不少宪法学者的论述中。经验很多,从各省的报刊材料看,都有自己的特色。
汪晖近期的写作自觉接续了费孝通的多元一体论,在民族区域自治这一传统宪法问题的论述中,汪晖的新意就在于他展示出宪法学者普遍缺失的政治空间感,他所提出的"跨体系社会"以及"区域作为方法",实际上再次指向了民族国家范式与中国区域间时空结构差异性之间的紧张。但宪法学者必须学会认真对待这些文字,既不能视而不见,也不应因"食洋不化"而"今是昨非"。因此可以说,在中国所走过的每步路上,一方面承担着大国所规定的成本,另一方面也享受着大国所具有的收益,这种一体两面或许正是中国作为一个超大型政治共同体的"天定命运"吧。尤其是现代中国不再是"位于中央的王国",而是世界民族之林中的一元,换言之,竞争性的格局早已不只是中国的内部问题,而是中国作为一个国家所必然面对的世界格局,因此断然没有分裂中国以求得制度竞争空间的道理。在全国大棋局内,此起彼落就意味着既定的时空差异性会转化为"以空间换时间"的问题。这一迷思之所以具有学术市场,主要原因在于我们并未确立一套行之有效的宪法审查制度,我们的82宪法未能像美国或德国宪法那样被"司法化",因此不是一部"活"宪法,未能"动"起来,是"没有牙"的花瓶宪法。
关于"大胆试",邓小平在深圳时曾指出:"改革开放胆子要大一些,敢于试验,不能像小脚女人一样。但在纪念82宪法颁行30周年之际,我们的宪法理论却沦为欧风美雨的智识半殖民地甚或殖民地,我们作为中国宪法的研究者难道不应该反思吗?"一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论",[1]但中国宪法学者近年的工作却是角色错位的,他们更愿意把自己想象为现状的批判者、法制的革命者、或灵魂深处的工程师。
因此,既然我们说中国自1978年开始的是一个邓小平的时代,那么82宪法实际上就是一部邓小平宪法。正是因为共识在现代政治中的重要性,共识作为一个学理概念也就成为当代西方政治理论的一个关键词。
前文的论述已经表明,这一反定型化的策略是由政治空间的差序格局、改革本身的试验性、实践认识论、以及改革的政治动力所共同决定的。[14]其次,在一国多制的基本格局内,宪法名义上的同类项实际上会展示出不同的问题,由此呈现出不同的宪制关系。
[37]在进入南巡讲话的具体分析前,本文还要指出,反定型化非常贴近我们对邓小平改革的常识性认知。[77] 新物质技术的出现可以推平时空的差异性。[86]这里的基本宪政原理就是经由制宪作为的合众为一,对内杜绝列国体制和内部战争,对外团结一致保家卫国。更重要的还在于,改革本身就意味着对既定法制的变动,是一种"新起点",因此在改革之初,中国的法制空间内存在大量介于守法和违法之间的广泛"灰色"地带。
本节在此简要概述大国治理所具有的成本和收益。"参见张五常,见前注66,页117。
这场改革不仅影响中国,而且会影响世界"。在此意义上,有关中国模式的讨论,如要落实在宪法理论的建构上,就表现为中国本身就是反模式的,即中国内部包容、允许、并且鼓励了地方政治基于自身条件的探索,而不预设一种可在不同地区加以不断复制的实体模式。
中国的社会主义体制也许确实可以做到"全国一盘棋",但这盘大棋局并不是"铁板一块"的整齐划一,而是基于地域性差异的"犬牙交错"和"此起彼落"。[64]而这一空间的位移和扩展实际上也完成了时间上的接续。
宪法学者经常因为马伯里诉麦迪逊就为美国宪政贴上司法宪政主义的标签,这其实是对美国宪政史的一种误读。[81]反过来说,中国之所以在近代陷入落后就要挨打的境地,原因之一就在于中国在长期大一统的政治格局内失去了区域间竞争的压力和制度创新的动力。[86] See Akhil Reed Amar, Some New World Lessons for the Old World, 58 University of Chicago Law Review, 483-510 (1991).[87] 一个相关的讨论,可参见Sanford Levinson and Bartholomew Sparrow, The Louisiana Purchase and American Expansion, 1803-1898, Rowman Littlefield Publishers, 2005。美国大法官霍姆斯在洛克纳案的反对意见中曾指出,宪法是为具备根本不同政治理念的人所制定的,这实际上就要求宪法应当是高度抽象的,唯有如此才能具备基本的包容性,才能承担起比普通法律更加广泛的团结功能。
首先,中国宪法学的通说认定中华人民共和国是一个单一制的国家,主张单一制乃是中国宪法的一项基本原则。[11]应当指出,本文将差序格局的适用范围限定在北京[12]与省级地方之间的空间关系,并不是要否认它在现实中并不适用于省级地方内部。
在这个制度下的方针、政策,也将更加定型化。[75] 关于voice、exit和loyalty三者之间的关系的经典论述,可参见Albert Hirschman, Exit, Voice and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations and States, Harvard University Press, 1970。
而在本文的论述中,宪法既不是法院解释《宪法》所形成的判例或司法学说,也在一定程度上超越了宪法对政体的建构和对政治过程的塑造,即我们通常所说的宪法政体问题,而是最大程度上回到了宪法的概念原意,即政治共同体的根本结构方式。[74] 我在本文中基本上没有处理中国宪法中的党国结构问题,但应指出,中国共产党目前实际上承担着基本的政治整合功能。